Por: Francisco J. Tapia Guerrero

• De la contratación atípica a la contratación aparente
  Fue ya a fines de la década de los setenta que la contratación laboral atípica llamó la atención de la doctrina iuslaboralista, determinada ciertamente por lo que estaba ocurriendo en las relaciones de trabajo, como consecuencia de las modificaciones en el modo productivo y en la reestructuración empresarial. Su denominación obedecía precisamente al carácter excepcional de las nuevas formas de contratación laboral frente al modelo clásico de contrato de trabajo. Ese proceso de transformación del modo productivo y de la contratación laboral se expandiría en forma importante, aunque la contratación típica se ha mantenido como el eje de las relaciones laborales, por la preeminencia del contrato laboral típico. Con todo, es evidente que la contratación atípica ha dado paso a un estado de descentralización empresarial que ha producido importantes efectos en las relaciones laborales. 2 Ermida y Colotuzzo explican el desarrollo de las nuevas formas de organización de la producción por la crisis del modelo tradicional de empresa, el desarrollo de la competitividad a través de la desconcentración de actividades productivas y en ciertos casos la presencia de la informalidad laboral, las tendencias flexibilizadoras y el debilitamiento de la posición de los trabajadores. 3 En el caso chileno, el desarrollo de las formas atípicas de contratación hizo necesaria en la década de los noventa, promover una regulación que recogiera más allá del ámbito de la responsabilidad legal laboral, las complejidades de algunos de las figuras contractuales atípicas. Es así como después de una larga tramitación parlamentaria,4 se aprobó la Ley 19.123 que regula el trabajo en régimen de subcontratación y el suministro de mano de obra. Hasta entonces, los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo que establecían el régimen de responsabilidad respecto de los terceros que aparecían como beneficiados del trabajo prestado por un trabajador dependiente de otro, constituían la normativa aplicable a aquellas formas triangulares de contratación, aunque la mayoría de las veces, una vez extinguida la relación laboral. 5
  
  4 Curiosamente y a diferencia de otras experiencias, la resistencia a regular estas formas de contratación laboral no sólo provino de la oposición política o de algunos sectores empresariales. Su tramitación parlamentaria finaliza con un acuerdo político que se expresó en un veto aditivo de la Presidenta de la República,
  
  5 La aplicación de estos artículos dio origen a una extensa jurisprudencia judicial, no exenta de controversia jurídica, pero que en alguna forma ha incidido en la nueva legislación.
  
  Sin embargo, más allá de las normas, la realidad es dinámica y presenta al derecho, un cuadro que da cuenta de una pluralidad contractual en las empresas -que hasta hace poco constituían un solo centro de imputación normativa- en el que conviven aquellas formas de contratación determinadas por la reorganización del modo productivo, con aquellas otras en función de la reestructuración empresarial. Las primeras como la subcontratación y el suministro de mano de obra, las segundas como el grupo de empresas. De este modo, concurren diversas modalidades contractuales que desde luego, hacen más compleja la gestión empresarial, como también, el régimen de responsabilidad aplicable.
  
  Sin embargo, aparecen también en ese cuadro, las relaciones laborales aparentes, que dan cuenta formalmente de la existencia de un negocio jurídico entre un empleador y un trabajador, pero que sin embargo no corresponde a la realidad, por haberse trabado el vínculo de dependencia o subordinación con el tercero contratante indirecto en el caso de la subcontratación, o bien, porque no han concurrido los supuestos del modelo de contrato que se dice se ha convenido, tanto bajo esa modalidad contractual como en el suministro de mano de obra.
  
  Lanata señala que la legislación laboral se ha encargado de crear ciertas instituciones con la idea de proteger los derechos de los trabajadores, aceptando que en la organización de la vida económica moderna, la relación laboral típica puede no ser la única respuesta frente al desarrollo y crecimiento de las empresas. 6 Es así como de una parte, la normativa incorporada por la Ley 19.123 regula estas figuras contractuales atípicas y establece bajo la aplicación del principio de primacía de realidad, la vigencia del contrato laboral típico en aquellos casos en los que no concurren los supuestos de subcontratación y suministro de mano de obra, sin perjuicio de aquellas otras normas represivas de las conductas dolosas constitutivas del fraude laboral, en la cesión ilegal de trabajadores.
  
  6 Lanata Fuenzalida, Gabriela. Contrato individual de trabajo. Legal Publishing. Santiago, 2009. Página 195
  
  7 Publicada en el Diario Oficial el 16 de octubre de 2006, se incorpora como artículo 183 en el Código del Trabajo.
  
  


• El contenido normativo de la ley 19.123
  La Ley 19.1237 a la vez que deroga los artículos 64 y 64 bis del Código del Trabajo, establece las normas aplicables a la subcontratación y al suministro de mano de obra, figura contractual ésta que se regula bajo el trabajo en empresas de servicios transitorios. En ambos casos, se ha entendido que expresan relaciones del trabajo triangulares, dado que se produce una concurrencia contractual que incide en el contrato de trabajo celebrado por un trabajador y un empleador, desde que éste conviene con un tercero en la prestación de servicios o en la ejecución de una obra a la que concurrirá con sus recursos materiales o inmateriales o en que cederá al trabajador con un propósito determinado, según se trate de una u otra. En un caso, el resultado del trabajo que ha prestado el trabajador se incorpora al patrimonio de su empleador directo, esto es, a la obra o servicio  contratado en régimen de subcontratación; en el otro, si bien permanece el elemento de ajenidad propio de la contratación laboral dependiente, sus frutos pasan a un tercero que se apropia de ellos, en virtud del contrato de derecho común que ha debido suscribir con el empleador del trabajador. Todo ello altera el modo de producción y la tipología del contrato de trabajo clásico, desde que supone un vínculo de obligaciones directo entre las partes que lo suscriben. Por eso, es que se entiende que ha de establecerse una regulación que cautele el cumplimiento de las obligaciones, lo que se expresa principalmente en los requisitos que la ley ha establecido respecto de la subcontratación y de las empresas transitorias en el caso del suministro de mano de obra. La política de derecho de la Ley 19.123 debe entenderse en esa perspectiva, en cuanto no sólo se trata de aplicar esas normas reguladoras del trabajo bajo su contenido esencial de tutela, sino que además, tratándose de estas formas de contratación, deben aplicarse con mayor celo protector.


• La subcontratación en el Código del Trabajo
  El artículo 183-A define el trabajo en régimen de subcontratación como aquel realizado en virtud de un contrato de trabajo por un trabajador para un empleador, denominado contratista o subcontratista, cuando éste, en razón de un acuerdo contractual, se encarga de ejecutar obras o servicios, por su cuenta y riesgo y con trabajadores de su dependencia, para una tercera persona natural o jurídica dueña de la obra, empresa o faena, denominada empresa principal, en la que se desarrollan los servicios o ejecutan las obras contratadas. 8 8 Excluye esa misma disposición las obras o los servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica. De este modo, la subcontratación se caracteriza por la concurrencia contractual en la que el pacto de derecho común obliga al empleador a prestar los servicios u obras contratadas bajo su riesgo y proporcionando sus  propios recursos o medios con tal objeto, de entre los que se cuenta la utilización de la mano de obra contratada bajo su dependencia o subordinación. Así, el vínculo laboral no se altera en su esencia, lo que supone el ejercicio del poder de dirección del empleador respecto al trabajador, sin que medie participación alguna del tercero o principal en cuanto a la forma en que éste debe desempeñarse. Como bien ha señalado Raso Delgue, la subcontratación aparece como la forma más característica de intermediación en la organización productiva empresarial. 9 9 Raso Delgue, Juan. La contratación atípica del trabajo, AMF. Montevideo, 2000, Página 224 10 Se trata del contrato de puesta a disposición contenido en el artículo 183-N. 11 Regulado en el artículo 183-R. 12 Raso Delgue. Op. Cit. Página 249 13 Walker Errázuriz, Francisco y Pérez Vega, Guillermo. Derecho del Trabajo, relación de trabajo y externalización laboral en Chile a la luz de las orientaciones de la OIT. Ediciones Copygraph. Santiago, 2009. Página 145


• El suministro de mano de obra en el Código del Trabajo
  A diferencia de la subcontratación, el suministro de mano de obra se hace consistir en el pacto por el que una empresa –de servicios transitorios- proporciona al tercero o usuario, los servicios personales de un trabajador de su plantilla,10 contratado al efecto con tales propósitos bajo un contrato de trabajo de servicios transitorios,11 para que desempeñe las funciones o puesto de trabajo que ha sido requerido. Raso Delgue apunta acertadamente que las empresas de trabajo temporal nacen como una respuesta a necesidades de trabajo transitorio del empleador, que lo obligan a requerir personal con determinadas competencias por períodos generalmente breves. 12 En el mismo sentido apuntan Walker Errázuriz y Pérez Vega, al sostener que en el caso de la legislación chilena, queda prohibido el suministro permanente. 13 Es el caso también de concurrencia contractual aunque con mayores exigencias que en el caso de la subcontratación, por la que se conviene en que la empresa de servicios transitorios le proporcionará al usuario un  trabajador determinado conforme al puesto de trabajo que se ha convenido, por el período de tiempo que no puede exceder de los máximos que la ley ha establecido. En ambos casos, el resultado del trabajo beneficia al tercero, aunque las modalidades en las que ello se produce, diferencian ambas formas de contratación laboral.


• Diferencias entre una y otra figura contractual
  De las características que se desprenden de las normas legales aplicables, es que aparecen las principales diferencias entre una y otra modalidad contractual tercerizada. a) Mientras que en el trabajo en régimen de subcontratación el contratista o subcontratista queda obligado a proporcionar bajo sus propios medios o recursos los servicios u obras contratadas, en el suministro de mano de obra la empresa de servicios transitorios proporciona o cede un trabajador determinado para que se desempeñe en un determinado puesto de trabajo. b) En el trabajo bajo régimen de subcontratación, el contratista o subcontratista asume el riesgo del contrato, cuestión ésta que no se produce en el suministro de mano de obra, pues no se trata de prestar determinados servicios o ejecutar una determinada obra, sino tan solo, de ceder al trabajador para el puesto de trabajo contratado. Es así como el resultado del trabajo se incorpora en el caso de la subcontratación al patrimonio del empleador, que lo traslada en forma de obra o de servicio al tercero, a diferencia del suministro de mano de obra, en que ése pasa directamente a la usuaria. c) Consecuente con lo anterior, en el trabajo en régimen de subcontratación quien ejerce el poder de dirección sobre el trabajador es el empleador, pues éste no se desprende de su organización ni de las  potestades de que está investido, a diferencia del suministro de mano de obra en que, por la naturaleza misma del contrato a puesta de disposición, es el usuario el que debe ejercer las labores que resultan propios del empleador, desde que tiene la facultad de organizar y dirigir el trabajo dentro del ámbito de las funciones para las cuales se ha puesto a su disposición. 14 14 Conforme lo establece el artículo 183-X Sin perjuicio de las anteriores, existen otras diferencias que resultan propias de la regulación de cada una de las formas contractuales reguladas en la ley, aunque entre ellas, debe mencionarse una especial en cuanto la subcontratación admite una sucesión de contratos, o contratación en cadena o en cascada, considerada ésa como derivación del contrato inicial, lo que produce efectos jurídicos en cuanto a los derechos laborales, pues ella se expresa en la responsabilidad relativa a las obligaciones laborales o previsionales. Tal sucesión de contratos no parece aplicable al suministro de mano de obra.


• Los supuestos de subcontratación: efectos jurídicos
  Conforme ya se ha señalado, los supuestos de subcontratación radican en la existencia de un acuerdo por el que una de las partes se obliga a la prestación de sus servicios o a la ejecución de una obra, asumiendo el riesgo de la misma y proporcionando sus propios recursos o medios. De este modo, las prestaciones a que está obligado comprenden el uso de mano de obra de su dependencia, que permanece en la esfera de aplicación del contrato de trabajo, desde que el contratista o subcontratista mantiene el ejercicio del poder de dirección sobre el trabajador. La verificación de dichos supuestos concurrentes de la subcontratación, determinan el régimen de responsabilidad legal aplicable, de manera que la ausencia de algunos de ésos produce efectos jurídicos distintos de los que emanan de la naturaleza de dicha forma de contratación laboral.  El inciso final del artículo 183-A establece lo siguiente: "Si los servicios prestados se realizan sin sujeción a los requisitos señalados en el inciso anterior o se limitan a la intermediación de trabajadores a una faena, se entenderá que el empleador es el dueño de la obra, empresa o faena, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por aplicación del artículo 478." (507) De este modo, no se estará en presencia de subcontratación, en las hipótesis que la propia norma establece. 15 15 La parte final del inciso primero del artículo 183-A excluye asimismo aquellas obras o servicios que se ejecutan o prestan de manera discontinua o esporádica. La primera de ellas, cuando la relación triangular tiene la forma de la subcontratación, pero es el principal quien ejerce el poder de dirección del empleador. Es en este caso que la relación laboral debe entenderse entre el trabajador y quien formalmente aparece como un tercero ajeno al contrato de trabajo. Es ésta una situación que depende de las circunstancias de hecho, en que en realidad, el trabajador formalmente de un tercero, es parte de la plantilla del principal no en su sentido administrativo sino productivo, con mayor razón, cuando el trabajo que realiza no es uno de carácter accesorio o marginal en la organización del trabajo. La segunda, cuando se trata de una simple intermediación, esto es, la sola colocación del trabajador a disposición del principal, sin que concurra elemento adicional alguno que permita entender que se trata de subcontratación. El artículo 92 bis del Código del Trabajo hace remisión al artículo 183-A, cuando se trata de los trabajadores agrícolas de temporada.


• Los supuestos de suministro de mano de obra
  Los supuestos de suministro de mano de obra consisten no solo en aquellas circunstancias que derivan de la naturaleza de los contratos que se exige celebrar a su respecto, sino a la concurrencia de los demás requisitos que la ley establece para su procedencia.
  • La concurrencia del registro de la empresa de servicios transitorios.
    El caso del suministro de mano de obra tiene mayor complejidad, dada su más extensa regulación, referida no sólo a lo contractual sino además, a aquellas otras obligaciones que la ley ha establecido.
    
    Es así como tratándose de las empresas de servicios transitorios, deben éstas constituir una garantía permanente destinada a responder de las obligaciones legales y contractuales de la empresa por los servicios que los trabajadores hayan debido prestar a la empresa usuaria; asimismo deben inscribirse en un registro especial que lleva la Dirección del Trabajo, previo cumplimiento de aquellos requisitos a que hace referencia el artículo 183-K. Se trata de requisitos esenciales que derivan de la institucionalidad laboral, en cuanto se trata de una regulación que exige de mayores resguardos atendiendo a las características de la actividad.
    
    Si la empresa de servicios transitorios no se encuentra inscrita, se excluye a la usuaria de la aplicación de las normas de suministro de trabajadores y el trabajador será considerado como dependiente de su plantilla, de modo que la usuaria tendrá a su respecto, el carácter de empleador. Así lo establece expresamente el artículo 183 –AA. No se está en consecuencia frente a un suministro de mano de obra, y los efectos -como en el caso de la ausencia de los supuestos de subcontratación- radican en el tercero que se le considera como el empleador, de modo que siempre ha existido una sola relación laboral, en la especie, entre el trabajador y el usuario.
    
    
  • La existencia de un contrato de puesta a disposición entre la empresa de servicios transitorios y la usuaria.
    Asimismo, la ley exige de la concurrencia del contrato de puesta a disposición del trabajador, por el que consta por escrito la causal que justifica la contratación transitoria del trabajador que se individualiza, el puesto de trabajo para la cual se celebra, la duración de la misma y el precio que se ha convenido. En consecuencia, debe darse para la existencia del suministro de mano de obra, la celebración del contrato de puesta a disposición, lo que se explica por encontrarse ése regulado en cuanto a las causas de contratación transitoria como de la duración de la misma.
    
    De ahí que en los casos en los que no existe el referido contrato, de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 183-N, excluye a la usuaria de las normas aplicables a ésa, teniéndose al trabajador como su dependiente. Se produce el mismo efecto de la situación antes referida. La inexistencia del contrato de puesta a disposición importa la ausencia de todo pacto, pues ese ha debido por escrito establecer las condiciones por las que se hace procedente el trabajo que se pone a disposición, tratándose de un contrato regulado.
    
    
  • El contrato de puesta a disposición procede sólo en virtud de los supuestos legales que justifican la contratación transitoria
    Sólo procede la contratación de servicios transitorios, cuando en la usuaria se dé alguna de las circunstancias siguientes, según lo establece el artículo 183-N:
    • suspensión del contrato de trabajo o de la obligación de prestar servicios, según corresponda, de uno o más trabajadores por licencias médicas, descansos de maternidad o feriados;
    • eventos extraordinarios, tales como la organización de congresos, conferencias, ferias, exposiciones u otros de similar naturaleza;
    • proyectos nuevos y específicos de la usuaria, tales como la construcción de nuevas instalaciones, la ampliación de las ya existentes o expansión a nuevos mercados;
    • período de inicio de actividades en empresas nuevas;
    • aumentos ocasionales, sean o no periódicos, o extraordinarios de actividad en una determinada sección, faena o establecimiento de la usuaria; o
    • trabajos urgentes, precisos e impostergables que requieran una ejecución inmediata, tales como reparaciones en las instalaciones y servicios de la usuaria.
    
    
    Se está en presencia de un contrato que requiere de una justificación determinada, establecida en la ley, de modo que no resulta posible celebrarlo sin que concurra algunas de las situaciones referidas en la ley. La causa del contrato de puesta a disposición queda restringida al catálogo fáctico que la ley establece como hechos requeridos para la contratación transitoria.
    
     Es así como el artículo 183-U establece que los contratos de trabajo celebrados en supuestos distintos a aquellos que justifican la contratación de servicios transitorios en conformidad al artículo 183-Ñ o que tengan por objeto encubrir una relación de trabajo de carácter permanente con la usuaria, se entenderán celebrados en fraude a la ley, excluyéndola de la aplicación de las normas de suministro y considerándose al trabajador como dependiente de ésa.
    
    
  • El contrato de puesta a disposición debe celebrarse hasta el plazo máximo que la ley establece.
    El artículo 183-O establece lo siguiente: El plazo del contrato de puesta a disposición de trabajadores de servicios transitorios deberá ajustarse a las siguientes normas. En el caso señalado en la letra a) del artículo anterior, la puesta a disposición del trabajador podrá cubrir el tiempo de duración de la ausencia del trabajador reemplazado, por la suspensión del contrato o de la obligación de prestar servicios, según sea el caso. En los casos señalados en las letras b) y e) del artículo anterior, el contrato de trabajo para prestar servicios en una misma usuaria no podrá exceder de 90 días. En el caso de las letras c) y d) dicho plazo será de 180 días, no siendo ambos casos susceptibles de renovación. Sin embargo, si al tiempo de la terminación del contrato de trabajo subsisten las circunstancias que motivaron su celebración, se podrá prorrogar el contrato hasta completar los 90 ó 180 días en su caso. Tratándose de un contrato transitorio, es que la ley ha establecido un plazo –determinado o indeterminado- dependiendo de la causal que le justifica, de modo que no resulta posible, con excepción de las renovaciones que la ley autoriza, excederse en el plazo, toda vez que ello desnaturaliza la modalidad contractual regulada. El artículo 183-T establece que en caso que el trabajador continúe prestando servicios después de expirado el plazo del contrato, éste se transformará en uno de plazo indefinido, pasando la usuaria a ser su empleador y contándose la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales, desde la fecha de inicio de la prestación de los servicios a la usuaria.
    
    
  • No resulta posible celebrar el contrato de puesta a disposición en los casos que la ley establece
    Prohíbe el artículo 183-P la celebración del contrato de puesta a disposición en los siguientes casos:
    • para realizar tareas en las cuales se tenga la facultad de representar a la usuaria, tales como los gerentes, subgerentes, agentes o apoderados;
    • para reemplazar a trabajadores que han declarado la huelga legal en el respectivo proceso de negociación colectiva; o
    • para ceder trabajadores a otras empresas de servicios transitorios.
    La contravención a lo dispuesto en ese artículo, excluye a la usuaria de la aplicación de las normas de suministro de trabajadores y el trabajador se considerará como dependiente de la usuaria.


• La declaración judicial de relación laboral aparente
  En todos los casos en los que se verifica la inexistencia de los supuestos que permiten establecer que la relación laboral ha existido entre el trabajador y el principal o usuario según se trate, ésta ha de declararse desde que el trabajador ha prestado sus servicios a aquél, toda vez que la relación laboral aparente no ha podido producir efecto alguno, desde que no se han verificado los supuestos que permitan considerarla jurídicamente, dado que por ésas razones, no ha podido nacer a la vida del derecho. De este modo, la sentencia que así se pronuncia, no altera una situación jurídica preexistente, puesto que la relación laboral aparente no ha producido efectos jurídicos, sino tan sólo declara que la relación laboral, verificadas las hipótesis que así lo autorizan, ha existido entre el trabajador y el principal o usuario según sea el caso.

• Este trabajo fue publicado en Gaceta Jurídica N°371. Santiago, 2011.
• Sobre este tema, resulta de interés el estudio comparado Descentralización empresarial y responsabilidad laboral en América Latina y España. Sala Franco, Mangarelli y Tapia, Coordinadores. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2010.
• Ermida Uriarte, Oscar y Colotuzzo, Natalia, Descentralización, Tercerización, Subcontratación. Oficina Internacional del Trabajo. Montevideo, 2009.